【案情简介】

2017 年1 月 3 日，郑先生进公司担任上海某公司运维经理，工作地点在上海市浦东新区。

2018年1月 4日，公司给了郑先生一份解除劳动合同协议书要求签字被拒绝。

2018年1月5日，郑先生即不再上班。

2018 年1月5日，公司向郑先生发送调整岗位后的到岗通知书，要求郑先生到岗，并告知郑先生若拒绝上班，则视为旷工，旷工超过3天的，公司将保留解除劳动关系的权利。郑先生收到该通知后仍拒绝上班。

2018 年 1 月 11 日，公司向郑先生的旷工辞退通知书，再次书面要求郑先生上班，如果在收到本通知书后仍拒绝上班，则双方劳动关系将于 2018 年 1 月 18 日起解除。

此后，郑先生提起劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金36000元。

郑先生认为，公司于 2018 年 1 月 4 日送达郑先生的解除劳动合同协议书可证实公司已于当天违法解除了双方劳动合同，故公司应支付赔偿金36000元。

公司认为，解除劳动合同协议书仅仅是要约，郑先生拒绝签字后，该协议书并不生效，郑先生仍应继续履行劳动合同，现郑先生在公司多次催告后仍拒不上班构成旷工，公司解雇合法，无需支付赔偿金。

【案例分析】

仲裁认为，从解除劳动合同协议书的格式及内容表述来看，该协议书实为公司向郑先生发出的协商解除劳动合同的意思表示。公司按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”之规定，提出与郑先生协商解除劳动合同并按照其工龄支付经济补偿及多支付一个月代通知金等，不存在违反法律规定的情形。现郑先生在收到公司协商解除劳动合同的意思表示后表示了拒绝，双方亦未在解除劳动合同通知书上签名盖章，因此该解除劳动合同通知书对双方均不发生法律效力，双方 2018 年 1 月4 日后仍存在劳动关系。公司在郑先生拒绝协商解除劳动合同之情形下，双方仍应继续履行原劳动合同。公司在郑先生拒绝后，已对郑先生重新安排了工作，而郑先生却以公司已违法解除了劳动合同为由拒绝继续工作，故郑先生的做法，显然缺乏依据。因郑先生 2018 年 1 月 5 日至同月 18 日期间旷工，导致公司解除了双方劳动合同，故对郑先生主张公司支付违法解除劳动合同的赔偿金 36000元之请求，不予支持。

本案中，劳动者将解除协议错误理解为解除通知，故而停止上班。公司随后有过多次催告并不断给出宽限期，劳动者仍未上班，足以认定旷工事实，公司的解除有合法依据，劳动者的主张自然得不到仲裁支持。

在实践中，常常碰到劳动者一对工作调整不满或持有异议就通过消极怠工的方式处理，例如不去新岗位、新工作地点报道，不履行新工作内容等等。

对此，上海市高级人民法院曾明确指出：如劳动者对调整工作岗位有异议，应当采用协商的方式解决，而不应当以消极怠工的方式进行抵制或对抗。故如劳动者既未到新的工作岗位报到也未到原岗位出勤的，按照用人单位规章制度规定确属严重违纪的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。

根据该意见精神，劳动者即使对新的工作调整有异议，也不能停止工作，至少应当在原工作岗位继续上班，并完成工作内容，否则可以认定存在旷工事实，情节严重的，公司可以严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同。