【案例概述】 

    澳大利亚一名青年，中文名为小马，今年25岁，因随父母在香港居住了7年，于2001年又获得了香港永久居民身份证，成了拥有双重国籍的公民，期间他已在香港某餐厅担任厨师。2001年8月，小马来到深圳，被南山蛇口一家西餐厅聘为厨师，月工资为1.5万元。但在2002年5月8日，西餐厅老板刘某致函小马要求解除聘任关系，并聘请了另外一位厨师，此时该西餐厅尚欠小马一个月的工资，几经交涉，西餐厅老板一直未补发这份工资。同年6月25日，小马向深圳市南山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求餐厅支付所欠工资1.5万元，并补偿其一个月的工资1.5万元。同年7月15日，南山区仲裁委以“经调查，主体不合法，不属于《劳动法》调整范围”为由，下达了不予受理的通知书。于是，小马又把西餐厅告到南山区人民法院，但法院经审理后认为，原、被告没有签订书面劳动合同，即使原、被告之间存在事实劳动关系，亦违反我国关于外国人就业管理及禁止个体经济组织聘用外国人的规定，原告的劳动权利亦不受保护，驳回原告的诉讼请求。

 

【案例分析】  

根据《劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。也就是说，只要用人单位在境内，不论它的国籍是外国还是中国，也不论劳动者是中国人还是外国人，同样不论该劳动合同的订立地、履行地、变更地、解除或终止地在国内还是国外，一律适用《劳动合同法》。

根据《外国人在中国就业管理规定》，外国人指依照《中华人民共和国国籍法》规定不具有中国国籍的人员。外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用。《关于贯彻实施《外国人在中国就业管理规定》有关问题的通知》中规定：在中国工作的外国人，若其劳动合同是和中国境内的用人单位（驻地法人）直接签订的，无论其在中国就业的时间长短，一律视为在中国就业；若其劳动合同是和境外法人签订，劳动报酬来源于境外，在中国境内工作三个月以上的（不包括执行技术转让协议的外籍工程技术人员和专业人员），视为在中国就业，应按《规定》到劳动行政部门的发证机关办理就业许可手续，并办理职业签证、就业证和居留证。所以，在中国境内依法办理了就业许可的外国人也适用劳动合同法。

因此，外国人在中国就业的，其权利义务是否属劳动合同法调整，关键看该外国人是否取得劳动行政部门颁发的就业许可证，未取得就业许可证的，实践中一般视为非法就业。